山西省临汾市尧都区人民检察院    何红丽

内容摘要：十八届四中全会提出的“探索检察机关提起公益诉讼”，拉开了我国公益诉讼的序幕。在检察机关提起公益诉讼案件日益增多的情况下，我国有关此类诉讼的程序缺失问题也逐步凸显。目前，检察机关提起公益诉讼的可诉范围、证明责任分配、诉前程序的配置、实体及程序的处分权等一系列基础性程序问题需要进一步明确。检察机关提起公益诉讼案件涉及到的程序问题是该制度能否健康、有序发展的关键所在，学界及司法部门应该积极回应，我国的程序立法也应该及时修改，以适应现实需要。

关键字：检察机关   公益诉讼   程序问题

检察机关提起公益诉讼与一般意义上的私益诉讼本质不同。检察机关提起公益诉讼是立法上赋予这一代表国家利益的特殊主体提起诉讼的职权，正是因为立法上对这一特殊主体的特别授权，才使得这一主体拥有启动公益诉讼的特殊职权。为此，检察机关可以在启动公益诉讼时拥有与一般私益诉讼的原告不同的诉讼权，甚至不同的程序设置和安排，诸如，检察机关可以拥有一定的调查取证权，可以不缴纳诉讼费等等。换言之，检察机关在提起公益诉讼时，在遵循民事诉讼一般规律的前提下，可以享有与一般私益诉讼原告不同的诉讼权和程序安排。笔者将从以下几个方面进行分析论证：

一、检察机关提起公益诉讼的可诉范围

在全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《决定》）中规定，检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的案件范围均为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域，未明确区分。后在《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）中对民事公益诉讼和行政公益诉讼的案件范围进行了区分规定。在此基础上，修改后的《民事诉讼法》将检察机关提起民事公益诉讼的案件范围确定为生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等领域，《行政诉讼法》将检察机关提起行政公益诉讼的案件范围确定为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。

笔者认为：第一，民事公益诉讼与行政公益诉讼的不同在于行政

机关有无过错而非案件范围和类型，即对于损害公益的行为，如果行政机关并无过错，检察机关应提起民事公益诉讼；反之，则提起行政公益诉讼。因此对二者进行区别规定并没有实际意义。第二，目前检察机关提起公益诉讼的案件范围有很大的局限性，立法修正案将侵害众多消费者合法权益的行为限缩在食品药品安全领域，相比民事诉讼法所确定的公益诉讼案件范围显然不够明确。而且，实践中，公益广受侵害的领域除了上述领域之外，还包括危害社会公众生命和身体健康、扰乱市场经济秩序、破坏社会公益事业、危害公共安全以及财政税收管理、城市规划建设、历史文化保护等众多领域。故有必要在进一步分类列举的基础上，以国家利益和社会公共利益保护为限，增设兜底条款。在此需指出，适度放宽可诉范围并非全面放开，因为提起公益诉讼过程中检察机关力量投入的有限性决定了目前检察机关提起公益诉讼的范围不宜太宽。现宜将检察机关提起公益诉讼的范围限定于侵害国家利益和社会公共利益较为严重、社会较为关切的领域，采取重点突破、逐步推进的策略，以最大限度发挥检察机关提起公益诉讼的制度价值。

二、检察机关提起公益诉讼的诉前程序

诉前程序是检察机关提起公益诉讼的必经程序。其立法原意在于“提供检察监督的效力，发挥行政机关履行职责的能动性，有限节约司法资源”。目前，检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当履行以下诉前程序：（一）依法督促法律规定的机关提起民事公益诉讼；（二）建议辖区内符合法律规定条件的有关组织提起民事公益诉讼。检察机关在提起行政公益诉讼之前，应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。

但从诉前程序运行的实际情况来看，其在民事公益诉讼和行政公益诉讼中所起的作用差别很大。由于很多地区没有符合条件的公益组织，并且很多公益组织提起公益诉讼的意愿、动力不足，因此，就民事公益诉讼诉前程序而言，有虚设之嫌。而就行政公益诉讼前置程序而言，基于检察机关的权威性以及对诉讼后果的考量等因素，大部分行政机关在诉前程序中选择纠正违法行为或者依法履行职责。这说明行政公益诉讼诉前程序能够有效督促行政机关担负起其本应承担的监管职责，而且可以有效弥补司法救济滞后、力量薄弱的不足，通过司法权与行政权的合力互动，形成社会公益保护的联动机制。

综上，笔者认为应逐步去除民事公益诉讼中前置程序，以保障司法资源不被浪费，与此同时，不断加强行政公益诉讼中前置程序的相关规定，以发挥该程序的独特功能。在此需指出，在办理行政公益诉讼诉前程序案件时，要严格监督行政机关纠正违法和依法履行职责的具体行为，不能仅看行政机关对检察建议的书面回复情况，更重要的是看其切实的纠正行动和纠正效果，以将相关工作落到实处。

三、检察机关提起公益诉讼的证明责任分配

检察机关提起公益诉讼承担的举证责任，不能简单的划归一个原则，其非因起诉人的主体身份的不同而有所差异，而应区分不同的案件性质而承担不同的举证责任，

(一)检察机关提起民事公益诉讼的举证责任分配

我国现行民事诉讼中对于举证责任，主要有以下三个原则:一是

“谁主张，谁举证”原则。即当事人各方对自己的主张，有责任提供证据来证明，如其不能提供证据来印证自己的主张，就应承担于己不利的法律后果。二是“举证责任倒置”原则。即由侵权人负责举证，证明其行为与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错。三是法院分担当事人的举证责任。即当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。

那么，检察机关提起的民事公益诉讼应适用何种原则，如何进行举证呢?1、破坏环境、生态类公益诉讼。由于检察机关对这类案件举证难度大，行为人又不可能主动提供相关证据，履行监督职责的行政机关由于害怕追责而不愿提供相关鉴定或提供虚假的鉴定意见。故对于这类案件笔者认为不应考虑检察机关的特定身份，而应与环境污染案件一样，适用举证责任倒置原则，即检察机关只需要提供证据证明损害事实的客观存在即可，推定行为人与损害事实之间存在因果关系。2、食品、药品领域类公益诉讼。在这类案件中，由于样品的固定、取证相较环境类案件来说简单，需检测的数据也比较单一。故在这类案件中，检察机关可适用“谁主张，谁举证”原则，承担主要的举证责任。

（二）检察机关提起行政公益诉讼的举证责任分配

    第一，在公共利益受到行政行为侵害或者有被侵害的危险类案件中，特别是国有资产保护及国有土地权出让案件中，应适用“谁主张谁举证原则”。在这类案件中，由于检察机关的特殊身份，其收集有关证据并不困难，故针对这类案件，笔者认为可由检察机关承担较多的证明责任。

第二，只有受益人而无特定受害人的侵犯公共利益的违法行政行为。由于受益人和监管机构一般不会配合提供相关证据，故而取证比较困难。因此，针对此类案件，检察机关只需要提供证据证明损害事实的客观存在即可，被告的行政行为与该事实之间存在因果关系可以进行推定。

第三，由被告行政机关对其作出的行政行为的合法性负证明和说服的案件。检察机关提起的行政公益诉讼仍然属于行政诉讼的范畴，在行政公益诉讼中的举证责任分配仍然实行举证责任倒置，所以此类案件中检察机关只需负有诉讼的推进责任。也就是说，检察机关只要能够证明损害已经发生即可完成举证责任，至于该损害后果与行政机关怠于职守之间是否存在必然的因果关系的举证责任则要由行政机关来承担。这是因为关于被诉行政行为合法性的大多数材料都由行政机关掌握，即便是同样作为国家机关的检察院也不能轻易取得，而且，如果让检察机关负担主要的证明和说服责任的话，会很大程度上减损检察机关提起行政公益诉讼的积极性，不利于保护社会公共利益，与督促检察机关提起行政公益诉讼的初衷相违背。

四、检察机关提起公益诉讼的处分权

（一）民事公益诉讼和行政公益诉讼中的和解、调解

《实施办法》规定，民事公益诉讼案件，在和解协议、调解协议不损害社会公共利益的情况下，检察机关、人民法院都可以与被告进行；行政公益诉讼案件不适用调解；在民事公益诉讼和行政公益诉讼审理过程中，检察机关诉讼请求全部实现的，检察机关可以变更诉讼请求或撤回起诉。笔者认为，公益诉讼中的处分原则应受到严格限制，即在民事公益诉讼中原则上不应进行调解或和解，在行政公益诉讼中均不应进行调解或和解。因为无论是国家利益还是社会公共利益，均不得通过调解制度的适用而受到损害或者打上折扣 。但在特殊情形下，公益诉讼经过严格的诉讼程序后，如果双方经过和解或调解所达成的合意，确实没有损害国家利益和社会公共利益，可以考虑以调解方式结案；同时，应当设置对调解、和解行为的监督机制，防止该制度被滥用或变相损害国家利益和社会公共利益。例如有的学者提出将公告作为法院调解或同意双方和解的前置程序，这既有助于完善公益诉讼的社会监督机制，又强化了公益诉讼通过和解、调解加以解决的正当性与合法性依据 。

（二）民事公益诉讼和行政公益诉讼中的撤诉

《实施办法》规定，在满足一定条件的基础上，对于民事公益诉讼和行政公益诉讼均可撤诉。笔者赞同民事公益诉讼中在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，在检察机关全部诉讼请求均予实现的基础上，检察机关可以提出撤诉。但在行政公益诉讼中，当行政机关的违法行为确实存在时，从行使法律监督权的角度出发，检察机关应当变更诉讼请求，请求人民法院判决确认行政行为违法，而不应当径行撤诉。从《实施办法》的相关表述来看，在行政公益诉讼案件中赋予了检察机关一定的自由裁量权，既可以请求判决确认违法，亦可以撤回起诉。但在司法实践中，该条款在一定程度上成为了行政机关向检察机关施加压力、要求其撤诉的理由。综上，行政公益诉讼的目的在于督促行政机关依法行政，即使行政机关在判决前或庭审过程中积极履行相关职责，法院判决其行为违法，也具有督促被诉行政机关加强自身管理、提高行政执法能力的现实作用，不宜适用撤诉制度。

五、检察机关提起公益诉讼的裁判执行问题

通过执行使生效判决得以履行才是真正做到了对国家利益和社会公共利益的保护，故而，执行是公益诉讼活动的落脚点和归宿。笔者认为，对于检察机关提起的公益诉讼案件，应当设置人民法院依职权交付执行制度，即在公益诉讼裁判发生法律效力后，原审判组织应将案件直接移送给执行部门予以执行，而无须检察机关申请执行。另外，检察机关应加强并跟进对人民法院执行活动的监督，在人民法院怠于执行或拒绝执行公益诉讼生效裁判时，检察机关应通过检察建议的方式及时进行监督。此外，在办理公益诉讼案件过程中，应当加强与问责机制的衔接，即在办案过程中发现国家工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪线索的，应当及时移送职务犯罪侦查部门；发现其他犯罪线索的，应及时移送侦查监督部门；对于发现的轻微违法违纪行为，亦应督促行政机关根据公务员惩戒有关规定，依法追究行政纪律责任。

在民事公益诉讼方面，尽快出台对损害赔偿金的归属、使用的具体规定。对于行政公益诉讼而言，行政机关败诉的，应按照普通行政诉讼的执行为基本原则，但是，鉴于行政公益诉讼以保护社会公共利益为根本目的，因此，应该重点加强检察机关对行政机关执行生效判决的监督。在具体的执行内容上，除了停止损害、恢复原状、重新作出行政行为之外，涉及侵权损害赔偿的，由行政机关负责，造成重大公共利益侵害后果的，还应对行政机关的主要负责人进行惩戒，对其中的重大损失还应判令相关责任人员承担赔偿责任，以增强其依法行政的责任心。

六、检察机关提起公益诉讼的二审程序启动问题

对于检察机关提起的公益诉讼案件，被告对于一审裁判不服的，应通过提出上诉的方式启动二审程序。对于检察机关认为同级法院作出的一审裁判确有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉，《实施办法》中即采此种观点。理论界及审判机关有观点认为检察机关应通过上诉方式启动二审程序，实际是将民事公益诉讼和行政公益诉讼的法律行政等同于私益诉讼，对检察机关提起公益诉讼系履行法律监督职责没有认识清楚。笔者认为检察机关在公益诉讼中的地位应定性为“公诉人”，所以在具体的程序设计上，可以借鉴刑事诉讼法的相关规定。例如，地方各级检察机关对同级人民法院第一审裁判的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级检察机关；上级检察机关如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级检察机关；检察机关提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公益诉讼案件，同级检察机关都应当派员出席法庭等等。另外，在检察机关提起的公益诉讼案件中，应把二审抗诉与再审抗诉区分开来。再审抗诉属于审判监督程序的范畴，民事诉讼法和行政诉讼法中都规定的比较完备，此处不再赘述。

在当代，无论是理论上还是实践中对检察机关提起公益诉讼都有诸多争议，笔者认为，检察机关作为国家司法机器，其本身特有的国家强制力属性，使得其具有全面保护国家、人民利益不受侵犯的天然因素，该因素是其他部门和个人所不能企及。同时国家赋予检察机关法律监督权，其本身打击犯罪的公诉权，为提起公益诉讼，奠定了坚实的法律基础，从而在上层建筑层面保障了行为的合法性。由检察机关提起公益诉讼制度，是维护国家利益和社会利益的需要，是完善我国诉讼制度和法律监督制度的要求，顺应了当前司法改革的潮流。检察机关作为公权力机关提起公益诉讼，能够在一定程度上预防、减少行政机关的权利干预，切实有效保护公益;能够利用其特有的国家调查取证权，克服诉讼中社会人为因素的障碍，在技术层面保障诉讼的顺利开展;能够利用自身强大的法律知识储备力量，为公益的法律诉讼提供法律支撑,从而最大限度的保护全民公益。

从上述分析、论证中，我们可以看出，当前检察机关提起公益诉讼案件涉及到的程序问题仍然存在很多有争议的地方，而这些程序问题又是该制度能否健康发展的关键所在。因此，学界及司法部门应对不断完善相关程序问题进行积极回应，同时，我国的程序立法也应该及时修改，以适应现实需要。笔者建议相关部门启动民事诉讼法和行政诉讼法修法程序，通过细化民事诉讼法第五十五条的规定和增加行政诉讼法相关条款，来对检察机关提起公益诉讼的相关内容进行规定。而我们知道要从根本上解决检察机关提起公益诉讼程序问题不完善的现状，必须制定单独的《公益诉讼法》，即以单行立法的方式，对公益诉讼司法制度作出系统规定。单行立法可以明确将公益诉讼与私益诉讼区分开来，并从法律上解决两者因本质不同而带来的诸多问题，进而全面确立公益诉讼制度并促进公益诉讼工作的健康、有序开展。